Entretien préalable

L'entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement.

Il a pour objectif d'instaurer un véritable échange, de chercher des solutions, une conciliation, afin d'éviter le licenciement.

Quelles que soient la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié (hors période d'essai), il est imposé par le Code du travail dans chaque licenciement :

pour motif personnel (L1232-2) inaptitude, disciplinaire, insuffisance...
pour motif économique :
entre 1 et 9 salariés (sur une période de 30 jours) L1233-11,
à partir de 10 salariés (sur une période de 30 jours) en l'absence de DP ou CE (L1233-38).

Média

Vidéo Sanction Disciplinaire

Convocation à entretien préalable

« L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable » (L1232-2).

1) Formalisme de la convocation

Envoi de la convocation

La convocation est envoyée (L1232-2) :

par lettre recommandée à l'adresse habituelle du salarié (celle connue de l'employeur)
par lettre remise en main propre contre décharge (si le salarié refuse de signer cette décharge, l'employeur doit envoyer la lettre en recommandé)
par un autre moyen permettant d'établir la date de réception de la convocation.
-Ont notamment été validés :

lettre Chronopost (Cass. soc. 8 févr. 2011, n° 09-40027)
exploit d'huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-71412).

-Ont notamment été exclus :

Fax ou télécopie (Cass. soc. 13 sept. 2006, n° 04-45698)
email, SMS, minimessage...

Le fait de ne pas aller chercher (ou de refuser) le courrier recommandé, ou de ne pas en prendre connaissance, n'a pas pour effet d'invalider ou de retarder la procédure (Cass. soc. 23 juillet 1980, n° 80-60233), mais ne peut être la cause du licenciement (Cass. soc. 18 févr. 2004, n° 01-46124).

Une convocation orale, même en présence de témoins, même attestée par constat d'huissier, n'est pas valable (C.E. 30 déc. 2015, n° 384290).

Contenu de la convocation

a) Motif de la convocation

Cette lettre doit préciser clairement (sans équivoque : Cass. soc. 16 janv. 2007, n° 05-43443) l'objet de la convocation (L1232-2) à savoir qu'un licenciement est envisagé. Cette indication est dite "substantielle" ou essentielle (Cass. soc. 19 mars 1998, n° 95-43618 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05-40540).

Une convocation « à un entretien en vue d'une sanction » sans précision d'un éventuel licenciement n'est pas conforme à la procédure (Cass. soc. 18 janv. 2000, n° 97-44953 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05-40540).

L'exposé des motifs justifiant la convocation (exposé des faits reprochés par exemple) n'est, hélas, pas requis à ce stade de la procédure (Cass. soc. 4 nov. 1992, n° 91-41189 ; Cass. soc. 4 fév. 2009, n° 07-41378). Et même si ceux-ci sont précisés, ils n'engagent pas l'employeur (Cass. soc. 14 nov. 2000, n° 98-44117).

Ce principe ancien est régulièrement remis en cause par certaines Cours d'appel au nom du respect des droits de la défense qui n'est effectivement pas respecté lorsque le salarié ne connaît pas par avance les motivations de son employeur (Cour d'appel de Paris, 7 mai 2014, RG S 12/02642). Il ne faut pas hésiter à solliciter un nouvel entretien préalable, même si la Cour de cassation reste ferme sur le sujet (Cass. soc. 6 avr. 2016, n° 14-23198).

Certaines conventions collectives prévoient que le salarié soit informé des motifs de la mesure disciplinaire envisagée. Le non-respect de cette notification rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 9 janv. 2013, n° 11-25646).

b) Assistance du salarié

Quelle que soit la taille de l'entreprise, la convocation doit rappeler « que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise » (R1232-1).

Cette mention est obligatoire (Cass. soc. 6 fév. 2001, n° 98-43597).

De plus, dans les entreprises non dotées d'Institutions Représentatives du Personnel (CSE, DS, DP, CE, CHSCT...), la convocation doit en outre préciser que le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l'entreprise (R1232-1) et indiquer« l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition » L1232-4 (à savoir : l'adresse de la mairie et l'adresse de l'inspection du travail ou DIRRECTE).

L'omission d'une de ces adresses (qui doivent être précises) constitue une irrégularité de procédure (Cass. soc. 29 avr. 2003, n° 01-41364 ; Cass. soc. 23 mars 2005, n° 03-41914 ; Cass. soc. 9 nov. 2010, n° 09-41578), même si le salarié réussit à se faire assister (Cass. soc. 21 janv. 2009, n° 07-42985).

Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien.

Le salarié informe l'employeur de sa démarche (R1232-2). Il ne faut pas oublier cette formalité ; aucun formalisme n'est requis (un appel téléphonique, un SMS, un mail...)

La mention de possibilité d'assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise pourvue d'IRP (ouvrant « au salarié une option qui n'existe pas ») est également une irrégularité de procédure (Cass. soc. 19 nov. 2008, n° 07-43191).

(Une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel IRP) lorsqu'il n'existe dans cette entreprise ni comité social et économique (CSE), ni délégués syndicaux (DS), ni comité d'entreprise (CE), ni délégués du personnel (DP), ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La présence d'institution représentative du personnel s'apprécie à l'échelle de l'entreprise, pas de l'établissement).

c) Lieu, date et heure de la convocation

La convocation doit en outre indiquer la date, l'heure et le lieu de cet entretien (R1232-1).

Ces données doivent être précises, déterminées et non déterminables (Cass. soc. 30 septembre 2003, n° 01-43121 pour date et heure ; Cass. soc. 13 mai 2009 n° 07-44245 pour le lieu).

Une omission entraîne une irrégularité de procédure (Cass. soc. 25 sept. 2007, n° 05-45592) susceptible de causer un préjudice au salarié (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 07-44245). Depuis 2016, le salarié doit démontrer son préjudice (Cass. soc 30 juin 2016, n° 15-16066).

2) Délais de la convocation

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la réception de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (L1232-2).

Réception de la convocation

La date de réception de la lettre recommandée se situe à la première présentation au domicile du salarié, même si celui-ci ne va chercher la lettre que quelques jours après (il est inutile et déconseillé de tarder, voire de refuser le courrier).

Décompte des cinq jours ouvrables

Il débute le lendemain (art. 641 du Code de procédure civile) de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre (le jour de remise ou de réception ne compte pas) et se poursuit 5 jours ouvrables (tous les jours sauf dimanches et jours fériés).

Ce délai se termine le jour précédent l'entretien à minuit (art. 642 du Code de procédure civile). Lorsque ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé au premier jour ouvrable suivant (art. R1231-1).

Il s'agit bien de cinq jours ouvrables pleins (Cass. soc. 3 juin 2015, n° 14-12245).

Le salarié ne peut renoncer à ce délai (Cass. soc. 28 juin 2005, n° 02-47128).

Un délai plus long est bien évidemment possible.

Le non-respect du délai légal constitue une irrégularité de procédure susceptible d'entraîner un préjudice pour le salarié (Cass. soc. 6 oct. 2010, n° 08-45141).

Cas particuliers

Salarié en congés payés : le délai de cinq jours peut être jugé insuffisant (Cass. soc. 13 déc. 2000, n° 98-43809).

Report de l'entretien à la demande du salarié : le délai de 5 jours débute à la première convocation (Cass. soc. 24 nov. 2010, n° 09-66616), même si le report est motivé par l'état de santé du salarié (Cass. soc. 10 juil. 2013, n° 11-27636).

L'employeur est simplement tenu d'aviser le salarié, en temps utile et par tout moyen, des nouvelles date et heure du nouvel entretien (Cass. soc. 29 janv. 2014, n° 12-19872).

L'employeur n'est pas tenu de faire droit à une demande de report de l'entretien (Cass. soc. 24 juin 2009, n° 08-41681).

Changement de lieu de l'entretien à la demande de l'employeur : celui-ci doit envoyer une nouvelle lettre de convocation respectant le délai légal (Cass. soc. 24 janv. 2007, n° 05-44098).

Retard dans la remise effective de la convocation imputable au salarié : la procédure est régulière (Cass. soc. 25 avr. 2001, n° 99-41665).

Non-réception de la convocation suite à erreur d'adresse : si l'employeur n'est pas informé de l'adresse du fait du salarié, la procédure est régulière (Cass. soc. 19 déc. 1978, n° 77-40904) ; elle est irrégulière s'il est prouvé que l'employeur connaissait l'adresse du salarié (Cass. soc. 23 mars 2005, n° 02-46105).

En tout état de cause, l'employeur qui, sciemment, met le salarié dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable, caractérise une intention dolosive, donc fautive (Cass. soc. 1^er févr. 2001, n° 98-45784).

Média

Vidéo sur le licenciement disciplinaire

Bon... avant de vous précipiter chez un avocat qui va surtout vous sortir sa convention d'honoraires avant toute chose, contactez vos représentants du personnel (CSE) ou vos représentants syndicaux, afin que l'un d'eux vous assiste durant l'entretien. Ils ont des heures de délégation pour ça et c'est l'une de leurs principales missions.

Entretien préalable

Lieu de l'entretien

Le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise (Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97-45294).

Dans le cas contraire, l'employeur doit justifier la pertinence du choix d'un autre lieu (Cass. soc. 20 oct. 2009, n° 08-42155 ; Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97-45294). Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l'entretien préalable n'est pas celui où s'exécute le travail, ou celui du siège social de l'entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement (Cass. soc. 28 janv. 2005, n° 02-45971).

Date et heure de l'entretien

La convocation du salarié à l'entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure (Cass. soc. 7 avr. 2004, n° 02-40359 ; Cass. soc. 20 avr. 2005, n° 03-40556). En tout état de cause, le temps passé à l'entretien doit être rémunéré (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974).

Salarié en maladie

Le fait que le salarié malade ne puisse se déplacer à l'entretien ne rend pas la procédure irrégulière, même si ce fait est connu de l'employeur (Cass. soc. 25 nov. 1992, n° 89-42186).

Mais, l'employeur qui, volontairement, met le salarié dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable, caractérise une intention dolosive donc fautive (Cass. soc. 1^er févr. 2001, n° 98-45784).

Si le salarié malade n'est pas en mesure de se rendre personnellement à la convocation, l'employeur doit fixer l'entretien de manière telle que l'intéressé puisse se faire représenter, qu'il puisse prendre connaissance des motifs de son licenciement et qu'il soit mis en mesure de faire part de ses observations. Les modalités à adopter seront évidemment fonction de chaque cas d'espèce(lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974).

Représentation de l'employeur

L'employeur peut se faire remplacer par une personne qui en a mandat. « La faculté de représenter l'employeur à l'entretien préalable n'est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement » (Cass. soc. 14 mai 1987, n° 83-46073).

Aucune délégation de pouvoir écrite n'est exigée.

Seule limite imposée, le représentant de l'employeur doit appartenir à l'entreprise (Cass. soc. 26 mars 2002, n° 99-43155). C'est le cas d'un travailleur temporaire qui effectue sa mission de remplacement d'un DRH (Cass. soc. 2 mars 2011, n^os 09-67237 & 09-67238). Mais pas d'une personne extérieure à l'entreprise, même avec un mandat de l'employeur (Cass. soc. 26 avr. 2017, n° 15-25204).

Assistance du salarié

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise(L1232-4). Cette assistance facultative (mais recommandée) doit être proposée dans la lettre de convocation.

L'identité des représentants du personnel n'est pas une information obligatoire devant figurer dans la lettre de convocation à entretien préalable (Cass. soc. 14 juin 2016, n° 15-12522).

L'absence de l'assistant choisi ne rend pas la procédure irrégulière, sauf si elle résulte de la volonté de l'employeur (Cass. soc. 5 juin 1985, n° 84-43023).

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister (L1232-4) :

soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise,
soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel lorsqu'il n'existe dans cette entreprise ni comité social et économique (CSE), ni ni délégués syndicaux, ni comité d'entreprise (CE), ni délégués du personnel (DP), ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

La présence d'institution représentative du personnel ne s'évalue pas au seul établissement du salarié ; il y a lieu de l'apprécier sur l'entreprise complète, voire de l'unité économique et sociale (Cass. soc. 21 sept. 2005, n° 03-44810).

Le représentant des salariés désigné dans les procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire (L621-4 du Code de commerce) n'est pas considéré comme une institution représentative du personnel au sens du Code du travail (Cass. soc. 27 juin 2002, n° 00-41893).

La liste des conseillers du salarié est consultable à l'inspection du travail (DIRRECTE) ou dans chaque mairie. Le conseiller du salarié ne peut intervenir que sur son département de nomination qui doit correspondre au lieu de l'entretien.

Assistance de l'employeur

Lors de l'entretien préalable, l'employeur ne peut être accompagné que d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise (Cass. soc. 27 mai 1998, n° 96-40741). Ce qui exclut la présence, même muette, d'un avocat, d'un huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-71412)... La présence d'un homo sapiens à la fois actionnaire, ex-salarié, fils-du-patron, futur dirigeant n'est pas tolérée non plus (Cass. soc. 28 oct. 2009, n° 08-44241).

L'assistance d'une personne extérieure à l'entreprise rend la procédure irrégulière ; même si cette présence n'a pas entravé le déroulement de l'entretien (Cass. soc. 20 juin 1990, n° 87-41118).

S'il est admis qu'une personne de l'entreprise puisse assister l'employeur, celle-ci ne doit pas détourner l'entretien de son objet (rappel : dialogue, conciliation en vue d'éviter le licenciement).

Ainsi la présence de plusieurs personnes au côté de l'employeur transforme l'entretien en enquête (Cass. soc. 10 janv. 1991, n° 88-41404 ; Cass. soc. 11 févr. 2009, n° 07-43056 ; Cass. soc. 25 mars 2010, n° 07-43384...), même si le témoignage de l'assistant du salarié affirme le contraire (Cass. soc. 20 janv. 2016, n° 14-21346).

Ainsi la participation, au côté de l'employeur, d'une personne ayant un différend avec le salarié empêche celui-ci de s'exprimer librement (Cass. soc. 21 juin 2011 n° 10-11690).

Ainsi la présence d'une personne non indispensable prive l'entretien de son caractère confidentiel (Cass. soc. 17 juin 2009, n° 08-15780).

Cas particuliers

L'absence du salarié à l'entretien préalable, formalité prévue dans son intérêt, ne suspend pas la procédure, mais ne peut être retenue comme une faute (Cass. soc. 15 mai 1991, n° 89-44670 ; Cass. soc. 28 nov. 2000, n° 98-41308). Cette absence ne légitime pas le licenciement (Cass. soc. 3 oct. 1990, n° 88-43311), ni ne dispense l'employeur de vérifier la réalité des faits invoqués (Cass. soc. 18 déc. 1984, n° 82-41053).

L'absence ou le retard du conseiller du salarié requis n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc. 26 janv. 2010, n° 08-40333).

Déroulement de l'entretien

L'entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement. Il a pour objectif « qu'un vrai dialogue puisse s'instaurer et conduire éventuellement à une solution du problème sans que l'on soit contraint d'en arriver au licenciement » (Jean Bonhomme, rapporteur, débats A.N. du 22 mai 1973).

L'entretien préalable revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci soit effectué en présence de collègues, même s'il est également envisagé de leur prononcer une mesure de licenciement, et que les faits reprochés sont identiques (Cass. Soc. 15 déc. 1999, n° 97-44205 ; Cass. Soc. 23 avril 2003, n° 01-40817).

Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié (L1232-3) ; dans le cas contraire, la procédure est irrégulière (Cass. soc. 5 fév. 1992, n° 88-43248). Les explications du salarié ne sont évidemment pas toujours requises (licenciement pour inaptitude ou économique par exemple...)

L'employeur n'a, à ce stade, pas l'obligation de communiquer les documents permettant de justifier de ses affirmations (Cass. soc. 6 avr. 2004, n° 01-47153 ; Cass. soc. 18 fév. 2014, n° 12-17557).

1) Motifs de l'employeur

Après l'entretien, l'employeur ne peut plus alléguer un motif de licenciement qui n'y aurait pas été abordé (Cass. soc. 14 nov. 1985, n° 82-42582 ; Cass. soc. 30 mars 1994, n° 89-43716).

L'employeur ne peut prendre prématurément une décision de licenciement lors de l'entretien (Cass. soc. 15 nov. 1990, n° 88-42261) ; ni remettre une lettre de licenciement (Cass. soc. 8 nov. 1995, n° 94-41343) ou un document normalement délivré après le licenciement (Cass. soc. 13 oct. 1988, n° 85-45646).

Cela constitue une irrégularité de procédure (donnant droit à indemnité) mais n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 11 juil. 2007, n° 06-40225).

En cas d’entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif économique, l’employeur est tenu de proposer le contrat de sécurisation professionnelle (CSP —ex CRP— : L1233-66).

2) Explications du salarié

L'employeur et tenu d'écouter les explications du salarié et de faire éventuellement des recherches complémentaires.

Les propos sont libres et ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement (Cass. soc. 8 janv. 1997, n° 94-42639 ; Cass. soc. 19 juin 1991, n° 89-40843).

Après l'entretien

Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte précisément l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué (L1232-6).

Le non-respect de ce délai de réflexion ouvre droit à une indemnité pour inobservation de la procédure, mais n'affecte pas la validité du licenciement (Cass. soc. 18 oct. 2000, n° 98-43.982 ; Cass. soc. 27 nov. 2001, n° 99-44889).

En cas de licenciement disciplinaire, la lettre de licenciement ne peut être expédiée plus d'un mois après le jour fixé de l'entretien (L1332-2).

Dans la lettre de licenciement, l'employeur ne peut évoquer des faits postérieurs à l'entretien préalable (Cass. soc. 30 mars 1994, n° 89-43716).

Références au Code du travail

Entretien préalable.

Article L1232-2
L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Article L1232-3
Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Article L1232-4
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.

Article L1232-5
Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application de la présente section.

Article R1232-1
La lettre de convocation prévue à l'article L1232-2 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur.
Elle précise la date, l'heure et le lieu de cet entretien.
Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié.

Article R1232-2
Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien.
Le salarié informe l'employeur de sa démarche.

Article R1232-3
Le conseiller du salarié confirme au salarié sa venue ou lui fait connaître immédiatement et par tous moyens qu'il ne peut se rendre à l'entretien.

Enregistrer son employeur : cela constitue-t-il une preuve illicite ?

Ai-je le droit d’enregistrer une conversation avec mon patron à son insu ? Cet enregistrement est illégal ou peut-il être utilisé par la suite dans une procédure judiciaire ?

Cette question se pose par une grande majorité des clients qui souhaitent à tous prix trouver un moyen de preuve efficace. La France a une législation très stricte concernant la protection de la vie privée. Mais aussi à l’échelle de l’Union Européenne avec notamment l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, qui proclame le droit de toute personne au respect « de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » mais organise un régime de restrictions si celles-ci sont « prévues par la loi » et « nécessaires, dans une société démocratique ». Les conversations privées ne peuvent donc être enregistrées qu’avec l’accord des participants et, dans ce cadre, constituer un mode de preuve licite susceptible d’être produit en justice. Toutefois, il peut y avoir des exceptions (abordées ci-après) dans lesquelles l’enregistrement d’une conversation privée effectuée à l’insu de l’un des participant est illicite mais pourrait néanmoins être produit en justice.

La réponse détaillée : https://www.juritravail.com/Actualite/Prudhommes-conseil/Id/348874

Haut de Page